O Tribunal Superior do Trabalho cassou a liminar que impedia o banco Santander utilizar prova digital de geolocalização para comprovar a jornada de um funcionário de Estância Velha (RS). Os magistrados, da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2), consideraram como legal o pedido do banco para consultar a localização do celular do empregado, sem violação do sigilo telemático e de comunicações garantido na Constituição Federal.
O empregado, após 33 anos de trabalho na empresa, entrou com ação judicial contra a instituição pleiteando o pagamento de horas extras. O Santander alegou que o funcionário ocupava cargo de gerência e, portanto, não estava sujeito ao controle de jornada e solicitou a produção de provas de sua geolocalização nos horários em que ele indicava estar fazendo horas extras, para verificar se estava nas dependências da agência.
O bancário obteve decisão contra a medida do banco, alegando haver violação do seu direito à privacidade, considerando que foi determinado o levantamento dos seus dados de geolocalização de forma indiscriminada, ou seja, incluindo finais de semana e feriados. Além disso, o Santander tinha outros meios de provar sua jornada, sem constranger sua intimidade.
O Santander recorreu ao TST que permitiu a prova, como medida proporcional, por ser feita com o menor sacrifício possível ao direito à intimidade, sem violação de comunicação, já que não foram ouvidas gravações nem conversas.
O relator do recurso o ministro Amaury Rodrigues, entendeu que a geolocalização do aparelho celular durante o horário de trabalho pode ser considerada como meio de prova, porque permite corroborar com as alegações do trabalhador que houve o cumprimento da jornada de trabalho. Segundo o relator não ocorreu quebra de sigilo pois não foram ouvidas gravações de conversas, não violando assim o direito à intimidade.
Conforme o ministro relator cabe aos juízes definirem se geolocalização será utilizada como meio de prova, não sendo necessariamente uma prova preferencial. Nestes casos, o processo deverá ser tramitado em sigilo e os dados coletados devem ser limitados ao local do trabalho e a ao horário da prestação de serviço para que seja preservada a intimidade do trabalhador.
Antes desta decisão o TST já havia determinado sobre a utilização da geolocalização quando não houvesse provas suficientes para dirimir o caso, entretanto com esta deliberação a prova digital pode ser utilizada independentemente de outras provas. Cabe sobre esta decisão recurso ao Supremo Tribunal Federal.
Joana Cortez, sócia da AJS Cortez & Advogados Associados, especialista em proteção de dados, ao comentar sobre a decisão, relembra que a geolocalização é considerada um dado pessoal, estando protegido agora pela Constituição Federal como um direito fundamental. “ A decisão do TST desconsiderou não só o direito a privacidade do trabalhador como o seu direito a proteção de dados que agora está amparado pela Constituição como um direito fundamental. Ao permitir que estes dados sejam utilizados como meio de prova independentemente de outras, como a prova testemunhal, acaba expondo a vida privada do trabalhador e os seus dados são extensão do seu direito de personalidade. Além disso, este não é um meio de prova isento de falhas, pois o trabalhador pode ter esquecido de levar o celular para o seu local de trabalho. Não é que não seja possível utilizar os dados de geolocalização como prova na justiça do trabalho, entretanto a utilização deste recurso deve em última instância e com máximo de diligência e cuidados possíveis para não só proteger a privacidade do trabalhador como o seus dados pessoais”.
